[40]See Stephen Breyer,Regulation and Its Reform ,Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,1982,p.109. [41][日] 室井力：《日本现代行政法》，吴微译, 中国政法大学出版社1995年版，第45 页。

[66]所以，形式合宪论走向极端，就很可能成为扼杀社会活力的元凶。基于这种哲学，宪法价值或者原则成为判断既存事实之合宪性的基本准则。

当代中国的改革是一项复杂的综合性系统工程，并没有多少前人的经验教训可资借鉴，只能摸着石头过河、走一步看一步、边干边探索经验。[67]（2）梅里曼尝言：迄今为止的立法史表明，立法者并不能预见法官可能遇到的所有问题。宪法之实则可解释为宪法之本质、原则、价值或者精神。为了实现公正，或者因为公正的缘故，规范往往为实践主体所放逐或篡改。鉴于30年来中国宪法变迁路径是一种事后确认模式，可以认定，中国宪法变迁具有回应型宪法变迁的一般特质。

[3] 在逻辑上，任何判断均须有依据，宪法判断亦如此。它的目标是个别的，它的步骤是渐进的，它的方式是改良的。[35]参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第1－2页。

与其他地方制度相比，特别行政区制度的宪法规定十分欠缺，全国人大应当修改宪法，明确规定特别行政区制度的宪法地位和内容，从根本上化解特别行政区基本法抵触宪法的疑虑。这与港澳特别行政区基本法的规定明显抵牾。特别行政区基本法填补了宪法的空白，承担了宪法的任务[44]，全国人大应当修改宪法，将特别行政区基本法中应规定于宪法典的内容予以剥离，适当地安置于宪法典之中，恢复特别行政区基本法作为基本法律的使命。特别行政区基本法在内容上与现行宪法的抵触，只是表象，其实质是全国人大关于特别行政区制度的决定与现行宪法的规定不一致。

如此一来，必将出现主权统一后的法制真空，国家将陷入紧急状态之中。依这种观点，高度自治的特别行政区将无法建立[10]。

回归后，香港相继发生马维昆、吴嘉玲等案[6]，牵出香港法院是否可以审查全国人大及其常委会行为的重大宪法争议。质言之，现行宪法第1条和第31条第一句将共和制确立为中国的根本规范，一般行政区和民族自治区实行社会主义共和制[32]，特别行政区实行资本主义共和制，均是中国的地方行政区，各自实行不同的地方制度，成为中华人民共和国的组成部分，特别行政区并非权宜之计[33]，更非现行宪法中根本规范的例外。  五、决定特别行政区制度的宪法空间 上述理论的共同缺陷是，三者均忽视了特别行政区基本法合宪性疑问的实质，将全国人大决定特别行政区制度的行为与全国人大制定法律规定特别行政区制度的行为相等同。这为全国人大设立特别行政区，确定特别行政区的制度，制定特别行政区基本法提供了宪法依据，全国人大依据上述规定制定特别行政区基本法，并未违反宪法。

将第31条修改为：国家在必要时得设立特别行政区。刘茂林：香港基本法是宪法性法律，《法学家》2007年第3期。但无论是由一个还是多个法律文件组成，这些法律文件均应是制宪权的产物。这一理论旨在化解一国两制政策在香港实施后面临的宪法挑战。

它的意志永远合法，它本身便是法律。参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社，1996年，第288页。

现行宪法第67条第（十四）项规定，两份联合声明应由全国人大常委会批准，但中英联合声明由第六届全国人大第三次会议于1985年4月10日通过批准决定，中葡联合声明由第六届全国人大第三次会议授权全国人大常委会于1987年6月23日通过批准决定。同年1月，邓小平在美国公开表示要用一国两制的办法解决台湾问题。

反之，现行宪法对特别行政区制度惜墨如金，外界难以通过宪法文本直观地判断特别行政区制度的具体内容，只能求助于党和国家领导人关于特别行政区的政策论述和学理上的推论，这无疑增加了社会各界对特别行政区制度的理解和接受，特别行政区基本法合宪性疑问由此而生。制宪权是人民主权的内容之一，作为制宪权产物，组成宪法典的多少份法律文件均具有最高法律效力，无须以实定法为依据[16]。另参见陈克：论宪法与香港基本法的关系，《法学家》1989年第4期。为了保持宪法典结构上的连续性，修订现行宪法第30条和第31条是较好的选择，即将第30条修改为：中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）……。[41]这种授权行为再次证明全国人大决定特别行政区的设立及其制度并非宪法的特别授权，否则对特别授权的授权必定违反宪法的原意。1979年元旦，全国人大常委会发表《告台湾同胞书》，提出以一国两制解决台湾问题的构想。

放弃解放台湾策略，实行一国两制方针，坚持共和政体[39]，不在港澳台建立社会主义制度，是一次重大的主权决定。基于其内容的特殊性，全国人大不可能以修改其内容的方式解决合宪性的疑问，只能通过特别行政区基本法合宪的决定。

特别行政区宪法论与当下西方理论界所研究的次国家宪法（subnational constitution）[17]有相似之处。  三、基本法律论的逻辑悖论 针对特别行政区基本法抵触宪法的质疑，内地理论界形成了特别行政区基本法是基本法律的合宪性解释，本文称之为基本法律论[19]。

现代共和制以基本人权为最高原则和根本目标，置重于保障个人自由，形成政党多元竞争的民主制，而古典共和制则强调参与的积极自由。三种理论均存在表现不一的误解和困境，并完全忽视了1982年后我国宪法根本规范的变迁。

来源：《清华法学》2012年第5期 进入专题： 特别行政区基本法 合宪性推定 。本文试图在检视上述三种理论的基础上，辅之以特别行政区宪法条款的历史回顾，以宪法变迁的视角探寻特别行政区基本法合宪性推定的宪法空间。港澳特别行政区基本法亦均在第2条中规定，全国人大授予特别行政区行政管理权、立法权、司法权的规定，第12条规定，港澳特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。[30]尊重历史,尊重现实,展望未来——彭真副委员长七月十六日谈话发表以后，《今日中国》（中文版）1982年第10期。

特别行政区制度的核心内容是：特别行政区是中国的一个地方行政区，不实行社会主义制度和政策，建立资本主义共和制。参见王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2005年，第1页。

总之，基本法律论并未对特别行政区基本法的合宪性作出圆满解释。[26]将第31条视为特别授权条款的观点比较常见。

从逻辑上讲，若现行宪法第31条授权全国人大以一部普通法律停止宪法根本规范的权力，全国人大制定法律规定特别行政区制度的权力便可超越宪法，不属于一般意义上的立法权，而勿宁是一种制宪权，现行宪法第58条和第62条第三项便不适用于解释全国人大制定特别行政区基本法的行为，故基本法律论存在逻辑上的矛盾。1982年宪法修改本应当更进一步，明确规定港澳台特别行政区的制度——作为中国的一个地方行政区，港澳台亦应当获得如同普通行政区同样的宪法地位。

不过，港澳被英国和葡萄牙占领后，实行资本主义制度多年，若强行在回归后以东风替代西风，实行社会主义制度，恐难实现良好管治。宪法特别法论指出，在直观上，特别行政区基本法显然与宪法相抵触，将特别行政区基本法视为基本法律的观点，必然导致相关条款抵触宪法而无效，明显与制定特别行政区基本法的目的相悖[24]，只有将两部基本法作为宪法的特别法，才能使其不因与宪法的抵触而无效———例外于普通法本就是特别法的特征。现行宪法虽然没有明确规定特别行政区制度的一般性内容，但这一内容涵盖在第31条的规定之中。特别行政区制度涉及民事的、刑事的、国家机构等内容，理应由全国人大以基本法律规定，第31条明确要求全国人大以法律形式规定特别行政区的制度，是对全国人大授权立法的限制，全国人大不得授权其他机关以法律规定特别行政区的制度[28]。

为化解港澳地区人士的忧虑，改为五十年不变，五十年不变即长期不变。与后二种观点相呼应，自中英谈判始，香港便有一种主张，认为全国人大将制定的法律应是香港的宪法，属于小宪法(mini-constitution)、半独立宪法(semi-independent constitution)[13]。

宪法特别法论进一步认为，全国人大制定特别行政区基本法的权力是宪法对全国人大的特别授权和委托，不同于其作为代议机关而享有的其他权力。从理论上回答香港基本法的合宪性问题，事关中国现行宪法和香港基本法的适用问题。

二是以联邦制分析特别行政区基本法的属性。如前所述，特别行政区基本法只是全国人大对特别行政区制度的法制化，属于普通法律的范畴，不应当承担宪法典的职责，成为特别行政区制度一般内容的主要法律渊源形式。

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